¿Qué tipos de custodia sobre los menores existen y cuál sería el mejor?

Cualquier padre o madre que se esté separando, busca que la ruptura sea lo menos dolorosa para sus hijos, y es posible que se esté preguntando qué tipo de custodia es mejor.

En primer lugar, conviene diferenciar entre patria potestad y guarda y custodia. 

Por un lado, la patria potestad es el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres sobre los hijos menores de edad para cumplir las funciones de asistencia, educación, representación y administración de sus bienes. 

Y por el otro, la guarda y custodia es el conjunto de decisiones ordinarias que afectan a la convivencia diaria con los hijos. Por tanto, la guardia y custodia es una parte de la patria potestad.

Por tanto, en casos de custodia exclusiva, el progenitor no custodio sigue manteniendo la patria potestad. Solo en supuestos muy graves, el juez puede llegar a privarle de la patria potestad.

Para una mejor comprensión, citamos los siguientes ejemplos:

  • Funciones propias de la patria potestad: cambio de residencia, matricular a un hijo en un centro escolar, actividades extraescolares o de ocio, viajes o campamentos, intervenciones quirúrgicas no urgentes…

  • Funciones propias de la guarda y custodia: alimentación, cuidado e higiene diario, llevar o traer a los hijos del colegio, elección de ropa, ayudarle con las tareas, vacunaciones obligatorias…

Por lo que respecta a la guarda y custodia, existen varios tipos:

La guarda y custodia exclusiva: es la forma tradicional y la más habitual, aquella que se atribuye a uno de los progenitores.

Supone que uno de los progenitores (progenitor custodio) será el encargado del cuidado diario y ordinario de los hijos menores. Al progenitor custodio se le suele atribuir el uso de la vivienda familiar, y será el encargado de gestionar la pensión de alimentos que corresponda a los hijos.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores (progenitor no custodio) tendrá derecho de visita, comunicación y estancia con ellos. Es decir, podrá visitar a los hijos durante un periodo corto de tiempo, sin pernocta, generalmente una o dos tardes a la semana; se establecerá la posibilidad de comunicación con los hijos, respetando los hábitos del menor; y podrá permanecer con los hijos durante varios días, con pernocta (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares).

La custodia compartida: es cada vez más frecuente.

Bajo este régimen de custodia, ambos progenitores podrán tener en su compañía a los hijos por periodos alternos (semanas, quincenas, meses, trimestres…).

Ambos progenitores toman las decisiones ordinarias sobre el cuidado de los hijos.

Actualmente, la jurisprudencia y los jueces de familia intentan, en la medida de lo posible, que la custodia compartida sea la custodia habitual porque, en teoría, genera menos traumas a los menores, y normalmente supone menos gasto a los padres.

Aunque hoy día vaya siendo la opción preferida, no es la única posibilidad, ya que se debe reunir los elementos necesarios para que dicha custodia compartida sea la correcta sin forzar situaciones que puedan perjudicar a los hijos menores.

A su vez, existen distintos tipos de custodia compartida, básicamente en función de si los hijos permanecen en la misma vivienda y son los padres lo que van rotando, o si son los hijos los que cambian de un domicilio paterno a otro por periodos alternos.

Nuestro Código Civil no dice nada sobre la atribución de la vivienda familiar en la custodia compartida, pero deberá primar siempre el interés superior del menor a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda habitual común. Además, el Juez tendrá en cuenta algunos factores como los recursos económicos de los progenitores, la posibilidad de que alguno de los progenitores habite una vivienda privativa o la posibilidad de vender el domicilio familiar y adquirir dos viviendas dignas.

También existe la que podríamos llamar custodia partida o distributiva.

Esta es la forma menos utilizada. Se trataría del caso en que, habiendo dos o más hijos, el Juez atribuye la custodia de unos hijos a un progenitor y la custodia de los restantes al otro progenitor, pero siempre por motivos justificados. Está muy limitada por el principio de unidad familiar que recomienda no separar a los hermanos, salvo en casos justificados. Respecto al uso de la vivienda familiar, el juez resolvería lo procedente.

Y, por último existe la custodia atribuida a un tercero.

Se trata de una modalidad de guarda y custodia extraordinaria, que se acordará por el juez siempre en interés del menor, cuando concurran circunstancias extraordinarias que impidan atribuir la custodia a los progenitores (como maltrato, abandono de familia…), atribuyéndose en ese caso a los abuelos, a otros parientes cercanos o personas que lo consientan, y en defecto de éstos, a una institución adecuada.

Concluiremos diciendo que no existe un tipo de guarda y custodia que sea mejor que otro. La mejor de las formas de guardia y custodia será la que se acuerde teniendo en cuenta el interés superior de los menores y valorando, caso por caso, las circunstancias concurrentes.

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